刘磊律师：两高“洗钱”司法解释对币圈 OTC 的影响？

导 读

这几天，币圈人士的朋友圈是不是都被一个司法解释刷屏了？这个司法解释就是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。最近，《解释》正式施行，引起了各界的广泛关注。尤其是里面关于虚拟币的规定，牵动着许多 OTC 商家的心。有不少 OTC 商家来问刘律师：这个《解释》的出台，会对我以后做虚拟币业务有啥影响吗？以后到底还能不能搞 OTC 了？今天，刘律师就以问答的形式，汇总大家最关心的一些问题，来和大家聊聊：这个《解释》出台之后，会对 “币圈 OTC” 产生什么影响？

01 洗钱罪新司法解释出台，提到 “虚拟资产”，是不是意味着：炒币就是洗钱？（“人民币跟虚拟币的买卖交易，就是洗钱犯罪吗”？）

答：这肯定不是的！属于错误的解读，带节奏！《解释》里面提到虚拟币的原文是第五条第六款：“为掩饰、隐瞒实施刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，实施下列行为之一的，可以认定为刑法第一百九十一条第一款第五项规定的 '以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质'：......（六）通过 '虚拟资产' 交易、金融资产兑换方式，为掩饰、隐瞒实施洗钱罪中规定的上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，转移、转换犯罪所得及其收益的......” 很多人因为这个规定，产生了一些误解：新《解释》的出台，是不是意味着以后 “炒币构成洗钱犯罪” 了？答案是：不是！新《解释》提到的 “虚拟资产” 交易，指的是：你如果拿赃款，去购买 “虚拟资产”，无论是虚拟币、游戏币，都属于洗钱模式的其中一种。我举个很简单的例子：即使你拿房子和车子的交易，来完成洗钱，也是构成洗钱罪的。总不能说，房子和车子可以成为洗钱的工具，那以后所有的买房，买车的行为就都是洗钱犯罪的吧？当然，很多人误解这个问题，也能被理解。毕竟，利用虚拟币来完成洗钱的情况太多了。所以，刘律在这里回应币圈 OTC 最关心的问题：如果你没收到赃款，甚至收到赃款了、但主观上是不明知的。那么，就不可能和洗钱罪沾边，而且，和掩隐罪，帮信罪也是不沾边的！

02 之前 OTC 币商收进来赃款，基本判的都是掩饰隐瞒犯罪，很少听说有判洗钱罪的。这次大家关注的洗钱罪，和掩饰隐瞒犯罪到底什么关系？有什么区别？

答：大家都知道：赃款拿去买币，就是洗钱，就是销赃，这是老百姓理解的概念，本质是一码事。但是，为什么有的判洗钱罪；有的判掩饰隐瞒犯罪呢？洗钱罪跟掩饰隐瞒犯罪到底有什么区别呢？

其实，这两个罪名在法律上叫做 “法条竞合关系”，洗钱罪属于从掩隐罪中单独拎出来，拎出来的目的是根据赃款来源进行重判，而其他犯罪资金来源的，还是轻一点的掩饰隐瞒罪来打击。大家应该知道，掩隐罪，最高可以判到 7 年；但是，洗钱罪最高是可以判到 10 年的。所以，有人好奇，哪些犯罪来的钱，要单独用洗钱罪判这么重呢？

洗钱罪，必须要求钱的来源有这七类：毒品资金、黑社会犯罪资金、恐怖活动犯罪资金、走私资金、贪污贿赂资金、破坏金融管理秩序犯罪资金、金融诈骗犯罪资金。大家对前五种犯罪类型肯定很熟悉了，但是，什么是 “破坏金融管理秩序犯罪” 和 “金融诈骗犯罪” 呢？它们不是指某一个罪名，而是指一种犯罪类别。破坏金融管理秩序犯罪包含了 30 个罪名，其中就包含了大家比较熟悉的非法吸收公众存款罪；同样，洗钱罪上游提到的 “金融诈骗犯罪” 也是一个犯罪类别，具体包含：集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗、信用证、信用卡诈骗、有价证券、保险诈骗这几类。

经过这样系统的梳理以后，有没有人发现重点？就是：这里面和币圈关系最大的，是三类犯罪资金：非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、贪污贿赂罪。

03 洗钱罪的上游 7 类资金中，OTC 币商最有可能碰到的资金是哪一类？

答：集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪（场外交易居多）、贪污贿赂罪的资金。

所以，往后，OTC 商家们可一定要注意了！如果有人用集资诈骗、非法吸收公众存款罪的违法资金来 OTC 商家这里买币的，尤其是在场外交易的模式里面，碰到这种情况，很可能会被认定为洗钱罪，最高刑期是十年有期徒刑，比掩隐罪还要多三年！这也就意味着，谁拿着资金盘的资金来找你买币，你很有可能触犯洗钱罪。因为资金盘的资金，往往是通过集资诈骗、传销或非法吸收公众存款来的。OTC 商家，尤其是场外的 OTC 商家，要格外警惕资金盘的资金来源，在交易时尽到充分的注意义务。

据我了解，OTC 商家被定洗钱罪的情况是比较少的。目前比较少的原因在于：1.洗钱罪所要求的七类上游犯罪，能够和 OTC 商家打交道的只有刚刚所提到的三大类；2.牵扯这三类案件的人士对于虚拟货币的认知比较少。不过，在新《解释》颁布后，未来司法实践中对于洗钱罪的打击力度会加大，那么案件也会增多。

04 有人问：洗钱罪中提到的 “金融诈骗犯罪”，是否包括电信网络诈骗犯罪？

答：这个可以放心，新《解释》里面提到的 “金融诈骗犯罪”，是不包括电信网络诈骗犯罪的。如果是纯粹的电诈资金，而不是那种资金盘构成集资诈骗的犯罪资金，OTC 币商收进来这类资金，都不能定更重的洗钱罪，要定也只能定掩饰隐瞒犯罪。不仅仅是 OTC 商家收进来电诈资金不能定洗钱罪，包括其他几种 OTC 商家最容易收进来问题资金的 “赌资、色播资金，传销资金”，也都不能定洗钱犯罪。所以，不会随着新《解释》的出台，就去定洗钱罪而不定掩隐罪。当然，能不能定掩隐罪，还是必须要按法律构成要件去看是否符合。

05 这次的洗钱犯罪新司法解释第五条列举的七种情况，是不是非常吻合当下的实操当中洗钱犯罪的模式？给实务办案单位划重点了？

答：我的感觉是，一线办案经验对犯罪模式的总结，已经很好传导到了北京的立法层面。

我们来看看新解释的第五条：为掩饰、隐瞒实施刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，实施下列行为之一的，可以认定为刑法第一百九十一条第一款第五项规定的 “以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”：
（一）通过典当、租赁、买卖、投资、拍卖、购买金融产品等方式，转移、转换犯罪所得及其收益的；
（二）通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，转移、转换犯罪所得及其收益的；
（三）通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，转移、转换犯罪所得及其收益的；
（四）通过买卖彩票、奖券、储值卡、黄金等贵金属等方式，转换犯罪所得及其收益的；
（五）通过赌博方式，将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的；
（六）通过 “虚拟资产” 交易、金融资产兑换方式，转移、转换犯罪所得及其收益的；
（七）以其他方式转移、转换犯罪所得及其收益的。

这里面提到的一些洗钱的犯罪行为模式，都是近年来高频出现的。这次《解释》的出台，也是从司法解释的层面上，把这些模式做一个明确界定，从而更好地给一线办案人员提供指导。

06 认定洗钱罪，是不是上游犯罪分子必须得 “落网”？

答：并不是！

根据新《解释》的第七条：认定洗钱罪应当以上游犯罪事实成立为前提。有下列情形的，不影响洗钱罪的认定：
（一）上游犯罪尚未依法裁判，但有证据证明确实存在的；
（二）有证据证明上游犯罪确实存在，因行为人逃匿未到案的；
（三）有证据证明上游犯罪确实存在，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的；
（四）有证据证明上游犯罪确实存在，但同时构成其他犯罪而以其他罪名定罪处罚的。

但，这个条文执行的难点在于：什么是 “有证据证明上游犯罪确实存在”？这成为司法实务当中的一个备受关注，甚至是争议的焦点，这直接关乎案件的性质和走向！

因为，刘律师经常听说：有一些假的受害人，用虚假陈述和证据误导公安立案，甚至伙同公安，说自己买虚拟币被骗了，然后去追究 OTC 商家责任的情况。大家想想：如果前面这个报案的犯罪事实都是假的，那么，OTC 商家都不用进入讨论 “洗钱罪还是掩饰隐瞒犯罪” 这个层面，直接就属于无罪了。

07 怎么去推定洗钱罪中对上游犯罪资金，属于 “明知和应知” 知情的问题？

答：以前，统一都把洗钱罪里的主观因素称作 “明知”，只是法理上和学术界将 “明知” 论证为包括 “应当知情” 的情况。现在，新《解释》直接也用 “应知” 了，而且，还帮你分析了，实务当中，哪些模式属于应当知情：

新《解释》认定 “知道或者应当知道”，应当根据行为人所接触、接收的信息，经手他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转移、转换方式，交易行为、资金账户等异常情况，结合行为人职业经历、与上游犯罪人员之间的关系以及其供述和辩解，同案人指证和证人证言等情况综合审查判断。有证据证明行为人确实不知道的除外。

最高法、最高检的负责人在答问会上（点击查看原文：依法惩治洗钱犯罪，维护国家金融安全！“两高”相关部门负责人答记者问），问题三便提到：我们注意到，新司法解释将 “他洗钱” 犯罪主观要件的认定内容界定为 “知道或者应当知道”，请问实践中应当如何把握？

在实践中，需要重点把握以下几点：一是认定 “知道或者应当知道” 要以客观事实为依据，办案时应当调查核实行为人所接触、接收的信息，经手他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转移、转换方式，交易行为、资金账户等异常情况，作为推定 “知道或者应当知道” 的基础事实依据。二是应当从多角度审查认定是否属于 “知道或者应当知道”，全面审查行为人供述和辩解、同案人指认和证人证言等证据，并且结合行为人职业经历、与上游犯罪人员之间的关系等因素，形成关于认定其主观认知的内心确信。三是 “知道或者应当知道” 是指对上游犯罪事实的概括认知，而非对具体犯罪事实或罪名的判断，将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益，认作该条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响 “知道或者应当知道” 的认定。四是准确理解司法解释的 “反证排除” 规定，对于有证据证明行为人确实不知道系七类上游犯罪所得及其收益的来源和性质的，则应当否定先前的推定意见，依法认定不构成洗钱罪。

这里举一个很简单的例子：赌博平台需要很多虚拟币来洗钱，就让赌客打钱给 OTC 商家，OTC 商家再把虚拟币转给赌博平台。作为 OTC 商家，赌客给你打了资金，这在行政法层面上属于违法资金，如果你对资金属性的认识还仅处于不知道是违法资金还是犯罪资金的话，那么这种情况下就会被认定为帮信罪，而非掩隐罪，因为掩隐罪要求行为人确切知晓上游犯罪是违法犯罪资金。但是，这种情况需要剥离出来：如果能论证清楚 OTC 资金里面是赌资的话，就不能定掩隐罪了。

刘律师举一个 OTC 商家能够尽到顶级注意义务的例子：OTC 商家只在一个平台挂买卖单做 OTC 商家，并且只在买单里面挑选注册时间比较长的卖家，并尽到审慎注意义务，问该卖家的币从哪来的？为什么要出金？以及拿人民币做什么？OTC 商家收到币之后，就准备把币卖出。一般情况下，买币的人有三类用途：洗钱、换汇、投资。OTC 商家会通过各种方式尽最大可能剔除前两类，包括要求买家出示银行流水、身份信息（视频录频）、打款信息和 kyc 信息是否一致、买币之后有没有币币交易的订单信息表明买币是用于投资等。这样一来，这个 OTC 商家已经属于在客观上尽到了充分注意义务。

08 这是判断洗钱罪的主观明知问题，那掩隐隐瞒犯罪也能这么套用吗？

答：我们之前提到：洗钱罪其实就是从掩饰隐瞒犯罪中挑选出一些犯罪性质更恶劣的部分，来进行重点打击。所以，在推定一个人是不是属于 “主观明知” 这件事上，最新的洗钱罪司法解释完全可以用在掩饰隐瞒犯罪上。这也是回应主题：洗钱新司法解释，影响 OTC 商家的核心要点！

简单来说：洗钱罪和掩饰隐瞒犯罪虽然有相似的地方，但法律对洗钱罪的处理更为严厉，这也反映了司法机关对这些犯罪行为的零容忍态度。新的司法解释不仅明确了洗钱罪 “明知” 这一点，还在教实务人员怎么在实际操作中应用这些标准。这意味着，在掩饰隐瞒犯罪的案件中，一线实务人员也可能会借鉴这些推定方法来推定 OTC 商家是否存在 “主观明知”。

对于 OTC 商家和币圈的朋友们来说，这个变化特别重要！新《解释》不仅表明国家在打击洗钱犯罪上更加坚定，也意味着掩饰隐瞒犯罪的风险在增加。今后在做 OTC 交易时，商家就要更加小心，避免出现任何可能被推定成 “明知” 的行为。比如说：你之前被冻过卡还在一直交易，算不算主观明知了？按照新《解释》，这完全可以属于推定 “明知” 的异常情况，那么，如果在掩隐罪里面也这么套用了，对 OTC 商家在 “主观明知” 上就有入罪依据了。所以说，这无疑对 OTC 商家提出了更高的出金审核义务要求。

09 如果，掩隐可以套洗钱罪 “明知” 的推定，那么 OTC 商家哪些行为构成掩饰隐瞒犯罪？

答：洗钱罪和掩饰隐瞒犯罪，必须要求 “明知或者应知” 上游资金是犯罪所得（不能是违法所得，比如用户充值进网赌平台的赌资就不行）；但是，有一点要注意：虽然要求你，必须明知或者应知，认识到是犯罪资金，可是对于犯罪资金的具体性质，不做区分；不会因为你本来以为是诈资，但最终是贪污贿赂的资金，就不能定罪。但是，这种情况应该定掩隐，而不是洗钱。

将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益，认作该条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响 “知道或者应当知道” 的认定。

10 同样是：OTC 商家卖币收到赃款，为什么有的判的是帮信、有的判的是掩隐，还有判诈骗罪，开设赌场帮助犯的？

答：OTC 商家出金收到赃款，从轻往重依次可以定帮信罪、掩隐罪和上游犯罪的帮助犯。三种犯罪的刑罚区别：（1）帮信罪的刑罚，在三年以内；（2）掩隐罪超过 10 万的金额的，定三到七年，且量刑依据是卖币金额流水而不是利润；（3）上游犯罪的共犯的刑罚，比如诈骗罪的共犯、开设赌场罪的共犯，那就更重了。那么为什么同样一个出金行为可以定三类罪名？客观上都是收到赃款了，主要就看主观明知的判断。

同样是在客观上收到赃款，怎么去认定你的主观明知呢？这会涉及到刚刚提到的三个不同的罪名，当然也会存在无罪的情形，并不是说 OTC 商家全就是有罪的。

第一，如果你作为 OTC 商家，你在卖币出金的环节里面，尽到了与你认知能力相匹配、最严苛的注意义务，那么是无罪。即使收到赃款，你也是善意取得。我们团队处理过很多类似案件。

第二，如果你可能意识到上游犯罪，甚至只是意识到上游资金可能有些异常，比如说银行流水呈现 “快进快出” 这种情况、或者银行开卡的时间没那么长，你意识到资金有问题，但你并不清楚这个资金的性质是违法资金还是犯罪资金的时候。违法资金与犯罪资金的区别就在于，前者是在行政法层面，后者是在刑法层面。举个例子，一个赌博平台有很多赌资要充值到平台里面，赌博平台这边就需要去买币，然后直接把你的收款账户提供给那些赌客，之后赌客给你打的资金，这就不属于犯罪资金，这属于违法资金。如果说你对资金的属性的认识是搞不清楚是违法资金还是犯罪资金的这种情况下，应当认定的是帮信罪。这是因为掩隐罪犯罪的前提是要求你对上游犯罪资金属于犯罪资金要确切知晓。

第三，怎样认定帮助犯呢？把 OTC 商家定为帮助犯这类案件确实有，但是这种情况还是比较少见的。因为这里面要求法律上能认定 “共同的意思联络”。这意味着首先你知道上游是干啥的，比如你知道上游是做网赌的，这里不管你是否知道这个资金是违法还是犯罪资金、也不管上游犯罪是否完成，只需要你清楚地知道上游是干什么类别的犯罪的。这个老板为什么把资金交给你处置？司法机关还会从交给你处置的资金量和频次，推测你对于上游犯罪的明知，这种情况下甚至不需要你和上游的老板之间一定有合谋。举一个异常交易方式的例子：OTC 商家在 telegram 上专门与一个诈骗团伙进行交易，或者是在 telegram 上专门帮一个网赌平台做资金出入金，时间长了、次数多了，司法机关就会推定认为你对于这个客户到底是干啥的有非常清楚的了解。那么这种情况下就可以按照开设赌场罪、诈骗罪的共犯帮助犯去给 OTC 商家定罪了。

11 掩隐罪和洗钱罪在量刑环节有什么区别？

答：我们来看看掩隐罪和洗钱罪在量刑上的区别：掩隐罪：情节严重的 3—7 年有期徒刑；洗钱情节严重：5—10 年有期徒刑。掩饰隐瞒十万金额以上，就属于情节严重，三年以上；但是，根据关于洗钱罪的新司法解释，洗钱数额在五百万元以上的，且具有下列情形之一的，才算 “情节严重”，才会判到 5 年以上。也就是说：必须满足 “500 万” 搭配以下四种情形之一，才会被判 5 年以上：
（一）多次实施洗钱行为的；
（二）拒不配合财物追缴，致使赃款赃物无法追缴的；
（三）造成损失二百五十万元以上的；
（四）造成其他严重后果的。

这样看，感觉掩隐罪规定 10 万就属于 “情节严重”，要判到 3 年以上就很不合理了。而且，这个金额指代的是流水，而不是利润！基本币圈 OTC 出金只要碰到赃款了，都是大于这个金额的。

在某种程度上，这里面其实也体现了立法的滞后性。因为，理论上洗钱罪是应该比掩饰隐瞒要判得更重的，但是现在如果有人遇上了掩饰隐瞒 “10-500 万” 这个区间的金额，同样洗钱销赃的情况，按照掩隐罪和洗钱罪不同的解释，可能导致洗钱罪判得比掩饰隐瞒犯罪轻的情况。

12 地下钱庄，以及 OTC 商家给七大类资金换汇，或者卖币收这七大类资金，构成非法买卖外汇，还是构成洗钱罪？

答：地下钱庄，以及 OTC 商家要注意了，给这七大类资金换汇，或者卖币收这七大类资金，不仅构成非法买卖外汇，还构成洗钱罪；按照想象竞合择一重处理！如果给这七类之外的赃款，换汇，或者卖 U 明知他是用来换汇的。那就按照掩饰隐瞒和非法经营，择一重罪处理。

在新《解释》出台之前，很多扯上利用虚拟币洗钱的案子，往往最后会根据《刑法》第二百二十五条 “非法经营罪” 来给 OTC 商家或者地下钱庄定罪。之所以这样定，一是因为很多办案人员会参考两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，觉得定 “非法经营罪” 比较 “稳”，不容易出错；二是因为之前没有哪个司法解释明确地去界定 “用虚拟币洗钱” 究竟属于什么犯罪。现在，新《解释》出台之后，那些搞地下钱庄，以及搞 OTC 的，就都要注意了：给 “毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、 走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生收益” 这七大类资金换汇，或者卖币收这七大类资金的，不仅构成非法经营罪，还构成洗钱罪；要按照想象竞合择一重罪处理！

要知道，虚拟币一旦扯上非法换汇，流水一般都是很大的，之前，按照非法换汇的司法解释，非法经营数额到 500 万是判 “非法经营罪” 的起刑点，到 2500 万算 “情节特别严重”，有判五年以上刑罚的后果。现在有了这个新《解释》，只要洗钱数额在 500 万元以上，且具有四种情形（多次实施洗钱行为的；拒不配合财物追缴，致使赃款赃物无法追缴的；造成损失二百五十万元以上的；造成其他严重后果的）之一的，就属于洗钱罪规定的 “情节严重”，要判五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金了！这可比非法经营罪判五年以上要容易多了，毕竟，很少听说过哪个地下钱庄或者 OTC 商家只做一次交易的，而且他们的流水超过 500 万也是很普遍的情形。所以基本是满足 “500 万以上” 且 “多次实施洗钱行为” 的了！这个时候，有了这个新《解释》，他们就更需要注意收进来的资金是不是问题资金了。

13 新《解释》出台的背景？

答：这次新《解释》的出台，主要还是来自越来越高发的洗钱需求和资金外逃需求。这次最高法、最高检的负责人在答记者问（点击查看原文：《依法惩治洗钱犯罪，维护国家金融安全！“两高” 相关部门负责人答记者问》）的时候，也强调了：近年来，人民法院切实加强反洗钱工作，加强与相关部门的协同配合，积极参与中国人民银行、公安部等部门在全国范围内联合开展打击治理洗钱违法犯罪三年行动（2022-2024 年），依法惩治洗钱犯罪，取得良好的政治效果、社会效果和法律效果。主要呈现以下几方面的情况和特点：

一是洗钱刑事案件数量持续上升。三年来，全国法院一审审结洗钱罪（刑法第 191 条）刑事案件共计 2406 件 2978 人，其中：2021 年审结 499 件 552 人，2022 年审结 697 件 834 人，2023 年审结 861 件 1019 人；2024 年 1-6 月审结 349 件 573 人。洗钱罪刑法条文修正以后，2021 年案件数量大幅增加 153.3%，2022 年、2023 年同比分别上升 39.7%、23.5%，今年上半年与去年同期持平，自洗钱犯罪案件逐年增加，打击治理洗钱犯罪活动取得重要阶段性成效。

二是洗钱上游犯罪类型相对集中。据不完全统计，在 2022 年-2023 年一审审结洗钱案件中，洗钱上游犯罪主要集中在毒品犯罪、贪污贿赂犯罪、金融犯罪，占比超过八成，走私犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪洗钱案件相对较少。反映出洗钱案件与上游犯罪案件数量不匹配、不成比例、洗钱上游犯罪类型也不平衡，惩处洗钱犯罪力度与当前洗钱犯罪形势不相适应，打击洗钱犯罪力度有待进一步加强。

三是洗钱手段复杂多变、不断翻新。从 2022 年-2023 年办理的洗钱案件看，主要是通过转帐或者其他支付结算方式转移资金、提供资金帐户的行为方式洗钱，占比超过五成。其中，走私洗钱、贪污贿赂洗钱、金融犯罪洗钱中通过跨境转移资产的方式洗钱相对较多。同时，随着互联网技术的广泛应用，洗钱手法也不断翻新升级，虚拟币、游戏币、“跑分平台”、直播打赏等成为新型洗钱载体和方式，呈现更加复杂和隐蔽的 “网络化”、“链条化” 特征。地下钱庄已成为不法分子从事洗钱和转移资金的主要通道，目前还出现新型的地下钱庄，上游犯罪行为人通过地下钱庄利用虚拟币、游戏币等跨境转移资产，涉案金额高、查处难度大，对打击洗钱犯罪提出了新的更高的要求。

14 自掩隐行为，是否会被认定为 “掩饰隐瞒” 犯罪？

答：《刑法修正案（十一）》通过删除第 191 条中的 “明知” 以及第 2、3、4 项中的 “协助”，将自洗钱行为纳入洗钱罪的规制范围，所以自洗钱的构成洗钱罪。然而，与此不同的是，自掩隐行为并不构成掩隐罪。由于《刑法修正案（十一）》未对第 312 条进行相应修订，上游犯罪的本犯实施第 312 条规定的构成要件行为的，仍属于 “事后不可罚行为”，无法成立掩隐罪。

让我们来看下面的两个案例，就可以很快明白其中的区分：

（一）张三自洗钱案：构成洗钱罪。

张三是一家企业的高管，他通过伪造财务报表非法挪用公司资金 500 万元。在非法获利后，张三为了掩盖资金的非法来源，通过设立多家空壳公司，反复进行资金转移，并将这笔钱通过虚假交易 “洗白” 成合法收入。张三不仅实施了挪用资金行为，还进行了自洗钱操作，同时构成挪用资金罪和洗钱罪。

（二）李四自掩隐案：不构成掩隐罪。

李四通过非法手段从公司窃取了价值 300 万元的财物。事后，李四将这些财物变卖，并将所得款项存入多家银行账户，以掩饰资金的来源。然而，根据现行法律及司法解释，检察机关在起诉李四时，仅以盗窃罪对其提起公诉，并未对李四的自掩隐行为提出指控。法院在审理过程中，认定李四的行为构成盗窃罪，但对于其在盗窃之后所实施的自掩隐行为，法院认为：当下的相关法律法规并没有将自掩隐行为纳入掩隐罪的构成要件，所以李四的自掩隐行为被认定为 “事后不可罚行为”，不构成掩隐罪，李四仅以盗窃罪被判刑。

15 趋严打击虚拟币洗钱，对币圈生态是好事还是坏事？

答：随着《解释》的出台，国家对虚拟币洗钱行为的打击力度大幅加强。这对于币圈，尤其是 OTC 商家来说，到底是好事还是坏事？未来的 OTC 交易是否会因监管趋严而变得更加困难？这些问题成了许多 OTC 商家心中的一根刺。

刘律师对 OTC 商家的建议是：在 “苦” 中找到 “乐”！为什么这么说呢？首先，我们来谈谈为什么《解释》可能让 OTC 商家感到 “苦”？这次新出台的《解释》中，明确提到 “虚拟资产”，这是为了应对 “利用虚拟币洗钱” 日益严重的现象，防止虚拟币成为洗钱的温床，可见司法机关对虚拟币的监管态度已然 “铁板钉钉”。未来，在 OTC 交易中，商家必须对资金的合法性进行更严格的审查，否则可能一不小心就会踏入法律红线！

那么，OTC 交易是不是因为这个原因就会变得步履维艰呢？为什么在 “苦” 中还可以 “作乐”？事实上，趋严的监管并不一定意味着 OTC 交易会更难。刘律师的观点是：在洗钱等非法行为受到严厉打击后，币圈的整体生态反而可能得到净化。那些曾经试图通过虚拟币进行洗钱的资金，现在可能会更加谨慎，甚至望而却步！毕竟，《解释》已经明确了利用虚拟币洗钱的犯罪性质，再通过买币的方式洗钱，可能一不留神就踩上了红线。这从某种程度上看，或许会减少 OTC 商家在出入金过程中碰到赃款的风险。

重点总结

1、新《解释》并不会导致 “买卖虚拟币” 的行为直接被认定为洗钱罪；

2、OTC 商家有违反犯罪行为的，并非一定就是被认定掩隐罪或洗钱罪，司法机关会根据案件具体情况来定罪；

3、有三类犯罪资金需要 OTC 商家特别注意：非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、贪污贿赂罪；

4、洗钱罪中提到的 “金融诈骗犯罪” 所涉及的资金，不包括赌资、色播资金，传销资金；

5、司法机关根据新《解释》认定 “知道或者应当知道” 时，会综合考量 OTC 商家是否曾要求买家出示银行流水、身份信息（视频录频）、打款信息和 kyc 信息是否一致等，并结合 OTC 商家的经历、与上游犯罪人员之间的关系以及其供述和辩解，同案人指证和证人证言等情况来推定是否属于 “明知或应知”；

6、认定洗钱罪，不要求上游犯罪分子 “落网”。但是，“上游犯罪是否成立” 依旧是审查要点；

7、掩隐罪甚至非法买卖外汇的明知推定问题，很可能会参考洗钱罪明知的推定。

阅读原文
https://www.wublock123.com/index.php?m=content&c=index&a=show&catid=47&id=30558