作者 | 阮紫晴
由于我国实行严格的外汇管制，外贸商家通常会找到第三方进行换汇，尤其随着近年来数字货币在国际一定范围内被认可和使用，不少外贸商在境外以U币结算货款（本文所提及的U，就是指USDT，是Tether公司推出的基于稳定价值货币美元的代币Tether USD，即USDT），在收到U币后，外贸商将找到数字货币兑换服务商将U币换成人民币。对于上述外贸活动中常见的行为，本团队特撰写此文，结合我国司法实践，来探讨该种情形下外贸商在整个U币换法币过程中面临的法律风险。
外贸款项结汇流程
国内大部分外贸商在和海外对家完成交易后，只要是收到了正常的外贸款项，外贸商家会通过当地区/当地国银行汇出到中国或者中国香港，然后再结汇到人民币。由于我国实行严格的外汇管制及受到其他种种因素影响，外贸商通常也会找到第三方进行换汇，将美金等外币打到第三方账户，然后第三方再向外贸商家的国内银行账户转账等额人民币。在外贸行业中，该交易有个行业术语，称为“对敲换汇”。
基于数字货币去中心化、流转方便、匿名化、快速到账等特性，数字货币在国际一定范围内被认可和使用，很多外贸商在当地把本币换成稳定币USDT（以下简称“U”），稳定币USDT是加密货币的一种，但不同于BTC，ETF等波动巨大的加密货币，USDT称之为稳定币，因为其强绑定美元，与美元比值稳定在1：1左右，所以在交易时可以等同于美元，再将Usdt换成美元转入自己的香港美元账户，最后在香港通过金钱服务经营者（MSO；香港海关在2012年，开始推行相关条例，其规定：所有从事货币兑换、汇款经营的个人和单位，都需要向香港海关办理香港MSO牌照）走正规渠道结汇成人民币。但上述结汇方式均需要经过非常复杂的程序。因此，就像前言中所述的情形，一部分外贸公司会直接找到国内的服务商，让他们提供U等认可度高的虚拟货币转人民币的服务。
由此，在实践中出现大量为规避正规渠道换汇的额度限制和金融监管部门监管，大量外汇掮客利用虚拟币的跨国界和便利性等特点，串联购汇客户与币商，以虚拟币为媒介进行境内人民币与外国法定货币的间接兑换，实现外汇对敲，以赚取汇率差，以买卖数字货币为媒介，“搭桥”完成换汇交易的行为。此类行为存在多重法律风险，下文将对此展开分析。
U币结汇和售汇的法律风险
（一）民事法律风险
由于我国对数字货币交易采取严格监管政策，外贸商面对很大的服务商履约风险。一旦外贸商将U币转入数字货币兑换服务商的钱包里，就失去了对U的控制。那么只要服务商拒不转账或潜逃，外贸商就会面临钱不到账、币也不知何处的境地。
然而，从我国目前对数字货币的监管政策和司法态度，通过提起民事诉讼来要求服务商返还U币，存在一定被法院裁定驳回起诉的风险。例如，各地基层法院与中级法院在司法实践中以下述理由否定数字货币的虚拟财产属性，认为其不应受到法律保护：
1.相关法律行为有违金融监管，违背公序良俗，应确认为无效，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。
支持这一观点的典型判决有江苏省南京中院（2020）苏01民终8925刘仙荣诉诸发隆委托合同纠纷案、福建省厦门市思明区人民法院（2021）闽0203民初13303号云储未来（厦门）网络科技有限公司、苏团灵合同纠纷民事一审判决、河南省嵩县人民法院(2020)豫0325民初1200号毕慧娟与张向南合同纠纷、浙江省新昌县人民法院（2021）浙0683民初1529号丁瑜杰与唐习辉民间借贷纠纷案、广东省深圳市罗湖区人民法院（2021）粤0303民初21484号万伟与赵洪彬不当得利纠纷案、河南省鹤壁市中级人民法院(2022)豫06民终39号苏保银、任燕平民间借贷纠纷民事二审民事判决、湖南省湘潭市岳塘区人民法院(2022)湘0304民初317号符湘平、李鑫合同纠纷案等。
2.相关法律行为违反法律、行政法规强制性规定，应确认为无效，因合同取得的财产应予以返还。
支持这一观点的典型判决有江苏省南京市中级人民法院（2020）苏01民终11023号李仁闯与许小梅买卖合同纠纷二审民事判决、湖南省郴州市中级人民法院（2021）湘10民终2799号曹燕、唐小刚等委托理财合同纠纷二审民事判决、辽宁省朝阳市中级人民法院（2021）辽13民终3736号王长杰、魏素华所有权纠纷民事二审民事判决、上海市闵行区人民法院（2021）沪0112民初31119号柳成荫与万莹买卖合同纠纷民事一审判决、湖南省中方县人民法院（2021）湘1221民初874号杨湘怡、李亚平买卖合同纠纷民事一审民事判决、甘肃省庆阳市西峰区人民法院（2021）甘1002民初2148号王某、牛犇委托理财合同纠纷民事一审民事判决等。
3.相关法律行为无效，造成的后果和引起的风险由投资者自行承担，要求被告返还不予支持。
支持这一观点的典型判决有福建省龙岩市中级人民法院（2020）闽08民终1855号谢海燕、黄炜梅合同纠纷二审民事判决、广东省佛山市禅城区人民法院(2021)粤0604民初36246号关以教、黎伟钜民间借贷纠纷民事一审判决、浙江省杭州市萧山区人民法院(2021)浙0109民初20106号叶婷、高岚委托理财合同纠纷一审判决、北京市第三中级人民法院（2021）京03民终14106号关于刘某某诉盛某某合同纠纷案、北京市第三中级人民法院（2021）京03民终18277号关于魏锟与李凯委托合同纠纷二审民事判决、广西壮族自治区灵山县人民法院（2020）赣0702民初2353号宋葆华与陈冰淋不当得利纠纷一审民事判决等。
4.原告要求保护的利益属于非法利益，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，驳回原告起诉。
支持这一观点的典型判决有江苏省盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初2887号陈昭辉与杨秋菊不当得利纠纷一审民事裁定书、辽宁省沈阳市中级人民法院(2021)辽01民终20953号金翔、郭威合同纠纷民事二审民事裁定书、湖南省湘潭市岳塘区人民法院(2022)湘0304民初317号符湘平、李鑫合同纠纷民事一审民事裁定书等。
显然，虽然数字货币可以看作是一种特定的虚拟商品，但目前我国尚未有相关的法律法规明确其为民法上之物，况且其不具有种类物的属性，在本案中不具有现实的可返回性，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项规定的人民法院受理民事诉讼的范围。即便起诉要求服务商继续履行支付人民币，根据2019年中国人民银行等部门发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》通知第一条第（四）项规定，任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担；涉嫌破坏金融秩序、危害金融安全的，由相关部门依法查处。因此在上述起诉服务商要求其继续履行支付人民币的案件中，法院往往认定该交易无效，由外贸商自己承担相关损失。
（二）行政法律风险
（1）外贸公司的货款或因涉嫌赃款被冻结
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因为兑换服务商每天周转量很大，所以其人民币来源除了本身有在当地的中国人需要用人民币换本币的来源外，必然会有其他来源，这个其他来源如果从国内的角度来讲，就会有大量灰产（高利贷，博彩，点卡，盗刷等）或者黑产资金（诈骗，毒品，走私，贪污等）进入的可能，涉及到洗钱风险。国内公安一直对网上诈骗以及网上赌博保持高压态势，一旦有报案和线索，公安会将关联好多层的账户都会被冻结。
在此情形下，如果服务商按照双方约定，成功将对应货款打到外贸商的银行账户。根据《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第二条规定，根据侦查犯罪的需要，公安机关依法对涉案财物予以查封、冻结，有关部门、单位和个人应当协助配合。这种通过服务商结汇的方式，就极易导致外贸商的银行账户收到赃款，因此公安会依照上述规定，冻结该款项。
（2）外贸公司虚拟货币结汇违反外汇管理
数字货币因其“去中心化”和“支持点对点交易”特点，在一定程度上承担着跨境支付等价物的作用。数字货币之间流动不依赖于传统金融账户提供服务，现有外汇管理措施难以对其进行管控。
根据《外汇管理条例》第四十五条规定，私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
结合上述规定，外贸公司的结汇行为若被相关部门调查并核实，或面临不仅该笔款项被没收，同时还要承担巨额罚款的风险。
（三）刑事法律风险
（1）涉嫌洗钱罪等
如果外贸公司收到的人民币款项的上游来源属于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪等七项罪的所得及收益，而外贸商在主观上存在明知或应知情形，根据《刑法》第一百九十一条、第三百一十二条等规定，不仅仅账户上的款项会被冻结，更有可能极大的可能因涉嫌“洗钱罪”、“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”、“包庇毒品犯罪分子罪”、“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”等罪名被公安机关调查和处理。对上述罪名认定的区别，笔者团队在往期文章中已做过专门分析。
（2）或涉嫌非法经营罪
我国对外汇实行强制管理制度，任何组织、个人在我国境内从事外汇买卖、结汇业务，必须获得国家外汇管理部门的许可并在指定场所进行。《外汇管理条例》要求个人和企业的所有结售汇业务要通过金融机构办理。虽然外贸公司使用了虚拟货币作为媒介，但按照“合法形式掩盖非法目的”，最后这种利用虚拟货币的结汇行为仍有极大的风险被司法机关判定为非法买卖外汇。
此外，最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，变相买卖外汇扰乱金融市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。根据该《解释》，非法经营数额在五百万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的，应当认定为非法经营行为“情节严重”。如果非法经营数额在二千五百万元以上，或者违法所得数额在五十万元以上，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”。
然而U币本身并非法定货币，不属于外汇或者货币，因此，并不能单独将此行为作为非法买卖外汇的指控事实。只有在特殊情况下，该类行为可以作为非法买卖外汇的一个环节。比如国内的B手上持有美金，A团队与B交易，将美金换成U，然后有帮助或者介绍B把U兑换成人民币，此时，A团队如果完全参与其中，就属于主导后者参与帮助了B的非法换汇流程，如果总金额超过500万人民币，就属于通过虚拟币买卖的方式帮助客户B进行了非法经营外汇买卖的行为，从而定罪。
在这类行为模式中，B的美金-U-人民币的兑换过程中，A团队可能全程帮助进行交易和兑换，也有可能和其他人民币U商合作，以介绍客户的方式推荐B实现U-人民币的操作，A团队具有帮助他人犯罪的主观故意，同时也要客观行为，因此认定A团队构成非法经营的定罪思路并无争议。
可见，USDT等数字货币在我国被定性为虚拟商品，兑换商是否涉嫌非法经营罪，需要具体分析其所开展的业务行为模式。如果兑换商是与客户进行单向的美金、虚拟货币兑换业务，并不会涉及外汇买卖兑换；但若行为模式下的交易流程形成“美金-U-人民币”换汇交易链条，且当事人在行为时主观心态存在明知，那么很可能会被认定为非法买卖外汇类非法经营罪。
问题在于，在此情形下，外贸商是否可能构成非法经营罪？对于此问题，笔者认为应该根据具体的客观行为进行判定，这里最核心的交易行为特征，就是看交易标的。比如A团队，长期通过B出售美金，或者虚拟货币，B是进行人民币-外汇倒卖的非法生意的，长期需要人民币、美金或者虚拟币的储备，因此两团队进行合谋，A团队长期为B团队提供业务所需要的美金或者外汇或者其他虚拟货币，B团队利用A提供的外汇或者虚拟币对外进行非法的换汇服务，此时则可以认定AB存在共同开展非法经营活动的故意。
但是如果双方没有合谋，但是如果A团队明确知道自己和B的交易，会帮助B直接开展换汇非法经营活动，比如A团队明知自己支付给B地下钱庄的某一笔美金，会被B用于换汇出售，此时，也可以认定A在主观上存在犯罪故意，客观上实施了帮助他们开展非法经营活动的行为。
但是，如果A仅仅知道B是从事地下钱庄的换汇活动，对于自己与B的交易，是否会涉及帮助其进行非法活动，并不明知，客观的交易行为上，也无法推定A明知，就无法认定A具有共同犯罪的主观故意。
结语
近年来，我国外汇监管口径越来越严格。现实中，通过私下换汇、数字货币等更多更隐蔽方式进行资金跨境兑付，导致巨额资本外流，对我国正常外汇秩序造成较大冲击。外贸商利用U等数字货币进行结汇，虽在一定程度上省去许多成本，但与此伴随着极高的民事、行政监管、刑事风险，可能会带来较大的损失。甚至，由于监管部门和司法部门更加倾向于“实质”认定变相买卖外汇行为，绕过正规的结汇途径的行为也会被实质认定为违反外汇管理。在此，笔者团队建议外贸商以及其他有类似需求的公司也要更加谨慎选择结汇方式。
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